来源：金融翻译官巴图鲁

高净值家族的财产类型丰富：现金、存款、珠宝、古玩、房产、股票、股权、债券、基金等，动产和不动产，物权、债权、知识产权，有形财产和无形财产，单独所有财产和共同所有财产，经营性财产和非经营性财产......哪些财产可以置入家族信托?要从信托财产的概念和特征来分析。

信托财产可以理解为：对受托人以信托方式持有和管理的财产总称。

《信托法》第十四条规定，包括受托人因承诺信托而取得的财产(初始信托财产)以及受托人对初始信托财产因管理运用、处分或者其他情形所取得的财产(后续信托财产)。

信托财产不是新的财产类型，而是一项财产设立信托、成为信托财产后，与未设立信托、没有成为信托财产时的法律地位完全不同。

信托财产没有特定对象，只要是法律规定的财产类型，如果《信托法》没有特别限制，都可以作为信托财产。

但不意味着任何财产都可以成为信托财产，对信托财产的限制来自信托法律制度本身。

《信托法》第七条：“设立信托，必须有确定的信托财产，并且该信托财产必须是委托人合法所有的财产。”

《信托法》第十四条：“法律、行政法规禁止流通的财产，不得作为信托财产。法律、行政法规限制流通的财产，依法经有关主管部门批准后，可以作为信托财产。”

《信托法》第十一条：“有下列情形之一的，信托无效：

……(二)信托财产不能确定；(三)委托人以非法财产或者本法规定不得设立信托的财产设立信托……”

所以，一项财产能否作为信托财产，应从三方面考量：合法性、确定性和可转让性。今天从信托财产的合法性来分析。

信托制度自产生以来，就因具有“脱法色彩”而遭受质疑，但信托制度的发展也是不断修正的过程，家族信托也不是法外之地，世界范围内，家族信托都不是庇护非法财产的藏身之所。

因此，将一项财产置入信托，首先要审查财产的合法性：必须是委托人合法所有的财产。

《信托法》规定的“合法所有”是广义的；而狭义的“合法所有”是仅依法享有的所有权。

所有权在民法上属于物权范畴，仅限于能够成为所有权客体的“物”,包括动产：资金、车辆、珠宝首饰、古董字画和不动产：住宅、商铺等。

而根据《信托法》第七条规定：委托人“合法所有的财产”不仅包括作为所有权客体的动产和不动产，还包括“合法的财产权利”：

①股权：有限责任公司的股权、未上市非公众公司的股权、非上市公众公司的股权、上市股份公司的股权；

②债权：借贷债权、其他经济往来过程中形成的往来款债权、公开市场发行的债券；

③知识产权：著作权、商标权、发明专利权；

④各类投资性权利：因投资于银行理财产品、期货衍生品、资产管理产品（资管新规第三条规定，资产管理产品包括但不限于：人民币或外币形式的银行非保本理财产品，资金信托，证券公司、证券公司子公司、基金管理公司、基金管理子公司、期货公司、期货公司子公司、保险资产管理机构、金融资产投资公司发行的资产管理产品等）、资产证券化产品、公募基金等而享有的受益权；

⑤各类经营性权利：收费权、特许经营权；

⑥保单受益权；

这些“合法的财产权利”都属于财产性权利，范围远超所有权的范围。因此，如果只从狭义的所有权角度理解“合法所有”,不符合《信托法》的立法意图，应当从广义上理解“合法所有”的财产及财产性权利。

衡量一项财产是否可以置入家族信托，要看这项财产是否属于委托人合法所有的财产，以及是否属于委托人合法所有的财产权利，可以从三个层面判断：

①委托人对财产是否享有真实权利；②委托人是否以合法的方式取得财产；③委托人对财产是否享有合法的处分权。

01

是否享有真实权利

委托人计划置入家族信托的动产和不动产，依据物权的公示公信原则（公示：物权变动时，必须将物权变动的事实，通过一定的公示方法向社会公开，使第三人知道物权变动的情况，避免第三人遭受损害并保护交易安全；公信：一旦当事人变更物权时，依据法律规定进行公示，即使依公示的方法表现出来的物权不存在或存在瑕疵，对于信赖该物权的存在，并从事物权交易的人，法律也依然承认其行为具有与真实的物权存在相同的法律效果）,委托人对财产是否享有真实的所有权，可以进行外观判断：

对普通动产的所有权权利形式是占有；对特殊动产：车辆、船舶、航空器和不动产的所有权权利形式是登记。

通过公示公信原则所作出的所有权外观判断，辅以善意取得制度（善意取得制度：无权处分人将其财产有偿转让给第三人，如果受让人取得该财产时出于善意，则受让人将依法即时取得对该财产所有权的法律制度。）,可以保护大多数交易。

备注：《物权法》第一百零六条：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：(一)受让人受让该不动产或者动产时是善意的；(二)以合理的价格让重要登记的已经(三)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”

但只依靠物权公示公信原则也有靠不住的时候，比如巨额财产的来源问题：大量存在的财产代持，赃款赃物也不会自贴标签……而且法律判断也不全是清晰的。

曾有一个新疆牧民，朱曼在自家草场上发现了17吨重的陨石，保管了25年，结果2011年被政府拉走，朱曼向法院提起诉讼，希望政府归还陨石。法院一审、二审均判决驳回起诉，朱曼申诉，自治区高级人民法院将此案发回地区中级人民法院重审。2018年，重审判决下达，驳回朱曼要求返还陨石的诉讼请求。陨石作为动产，由朱曼发现并占有，没有法律明文规定陨石不得为个人所有，从权利外观上看，朱曼的所有权人身份是确定的。假如保全陨石期间，朱曼将陨石置入家族信托，结果她所有权人的身份被法院否定了，这个家族信托能否存续就成为了大问题，而且是争议极大的问题。

实际上，《矿产资源法》及其实施细则并未对陨石的所有权予以明确，只在1995年由地质矿产部颁布的《地质遗迹保护管理规定》，对陨石作了模糊规定。

第四条规定：被保护的地质遗迹是国家的宝贵财富，任何单位和个人不得破坏、挖掘、买卖或以其他形式转让。

第七条规定：具有重大科学研究和观赏价值的陨石属于应当保护的地质遗迹。但如何界定“重大科学研究和观赏价值”又是主观性极强的问题，所以真实权利人在法律层面的判断也很复杂。对委托人计划置入家族信托的财产权利，以及判断委托人是否享有真实权利更复杂。

财产权利的对象是权利本身，内容取决于法律规定或合同约定；没有所有权对所有物的占有形式，除了少数财产权利(有限公司股权和知识产权),大多数财产权利没有不动产所有权的登记形式。

因此，判断委托人对计划置入家族信托的财产权利是否享有真实权利，没有外观标准，需要根据权利合同、权利证书、资金往来凭证，结合法律规定综合判断。

02

取得方式是否合法

委托人对家族财产的取得方式：原始取得和继受取得。

信托公司作为重要的金融机构，在委托人定制家族信托的过程中，会通过书面问卷、资金流向审查、受益人设置等方式，核查委托人资金来源的合法性。

《人民的名义》高小琴2亿港元家族信托的合法性分析：

高小琴凭贿赂丁义珍，将价值60万元/亩的土地，以4万元/亩的价格拿下并创建山水集团，最后因行贿罪、非法经营罪被判有期徒刑15年，并处没收个人财产7亿元人民币，罚金12亿元人民币。但东窗事发前，她在香港设立了以自己的孩子和妹妹的孩子为受益人、规模2亿港元的家族信托。

很多人认为，高小琴设立家族信托的2亿港元是违法所得，因此家族信托无效，我国司法机关有权依法追缴。

根据《刑法》第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。但她设立家族信托的2亿港元属于违法所得，并未得到完全证实。但电视剧没有明确这一点，直接得出结论有违无罪推定的法律原则。

《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》(法释〔2014〕13号)第十条：

“对赃款赃物及其收益，人民法院应当一并追缴。被执行人将赃款赃物投资或者置业，对因此形成的财产及其收益，人民法院应予追缴。被执行人将赃款赃物与其他合法财产共同投资或者置业，对因此形成的财产中与赃款赃物对应的份额及其收益，人民法院应予追缴。”

在判断对赃款赃物是否进行追缴时，要将赃款赃物与其他合法财产相区别。比如甲以受贿款200万，及个人合法财产100万元购入房产，案发时增值到900万，其中的600万(含受贿款200万及赃款对应的增值收益400万)应被追缴，剩余300万仍归甲个人所有。

所以，如果高小琴通过山水集团正常经营所获的股权分红，并缴纳相应税款，她设立的家族信托就不应在司法机关追缴范围。

03

是否享有处分权

由于信托设立的过程是委托人将其合法所有的财产，转移给受托人名下的过程，因此，委托人必须对计划置入家族信托的财产享有合法处分权，如果没有处分权，就无法将置入家族信托的财产转移给受托人。

处分权是财产权人，对其财产在法律规定的范围内，予以变更、消灭的权利，决定财产在事实上或法律上命运的权利，包括对财产的买卖、赠与、消费、放弃、毁灭等。

委托人对其合法所有的财产都具有处分权，但有时也会受到法律限制，委托人基于意思自治也可以进行自我限制。

因此，哪怕是通过合法方式取得、委托人也享有真实权利的财产，也不一定可以用来设立家族信托，如果委托人对财产的处分权受法律限制或自我限制，也不可以设立家族信托。

对处分权的限制性规定中，优先购买权、担保物权、基于意思自治的自我限制，是家族信托最常见的限制形式。

优先购买权：特定人依照法律规定或合同约定，在出卖人出卖标的物于第三人时，享有在同等条件下优先于第三人购买的权利。

现实中的优先购买权主要有：①共有人对共有物的优先购买权；②股东优先购买权；③承租人优先购买权；④知识产权优先购买权。

但引发的问题是：委托人将附有优先购买权的财产置入家族信托时，享有优先购买权的人可否主张行使优先购买权，阻碍家族信托的设立?

信托业界普遍认为：设立家族信托不属于交易行为，信托财产从委托人名下转移至受托人名下是非交易转移，不适用优先购买权。因此第三人无权主张行使优先购买权。

但将有限责任公司的股权置入家族信托的过程中，股东发生了变化，但有限责任公司具有高度的“人合”性，应征得其他股东的同意，否则，无法完成股权变更的工商登记工作。

而对于设定有担保物权的财产，因担保人对担保物的处分权，受到担保权人的限制，担保人如果作委托人，以担保物设立家族信托，必须取得担保权人的同意。

但在实务操作中没有可能，根据《担保法》第四十九条和《物权法》第一百九十一条：抵押人未经抵押权人同意的，抵押物不得转让，即便抵押权人同意转让，也应当将抵押物转让所得的价款，向抵押权人提前清偿债务或者向与抵押权人约定的第三方提存。

委托人将抵押物委托给受托人，属于非交易性转让，家族信托一般以他益信托和混合利益信托为主，委托人不取得相应对价，想要征得抵押权人的同意几乎没有可能。

同时，对于登记生效的抵押权来说，没有抵押权人的同意，信托财产的转移登记无法办理，即便抵押权人同意，实务中也难以操作。

而对登记对抗的抵押权而言，由于信托不适用善意取得制度，因此，以抵押物设定家族信托极有可能被抵押权人申请撤销。

而在以占有为权利外观的动产质权(留置权)中，一旦质权人(留置权人)同意出质人(债务人)以质物(留置物)设定家族信托，意味着其放弃质权(留置权),实践中同样几乎没有以质物(留置物)设立信托的可能。

对基于意思自治，向第三人承诺对自身财产处分权进行限制，同样需要取得接受其承诺的第三人同意，才能设立家族信托。

否则，由于信托并不受善意取得制度的保护，如果委托人违反向第三人作出的，关于处分权自我限制的在先承诺，而将财产置入家族信托，即使受托人对委托人在先承诺完全不知情，也会因未支付对价而导致信托可能被第三人撤销。

对处分权自我限制的情况，在有限公司的股权安排中很常见，为保持公司经营管理的稳定性，许多公司在发起人协议和公司章程中，都会对股东的股权处分行为：赠与、继承、设定家族信托，进行约束和限制，这是以股权设立家族信托特别要留意的地方。

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