（来源：法治日报）

转自：法治日报

● 民商事司法解释溯及力问题，应当做好两个区分：一是区分解释法律类司法解释和填补法律漏洞类司法解释；二是区分民事法律行为（或事件）和诉讼法律行为（或事件） 　　● 由于执行程序的司法解释多以“规定”的形式出台，一般属于填补法律漏洞类司法解释，所以原则上不应具有溯及力 　　□ 刘海伟 　　一般来讲，法律只对其生效后的行为有规范作用，不得溯及既往。法不溯及既往原则的理论依据从13世纪自然法的内在正义要求，到19世纪既得权理论，再到20世纪中后期的信赖利益保护原则，经历了一个发展演变并逐步成熟的过程。依据信赖利益保护理论，如果新法溯及既往损害人们的信赖利益，则不能允许；反之，如果新法溯及既往不会损害人们的信赖利益，溯及既往就并非不可。

关于法不溯及既往原则的例外情形

　　立法法第一百零四条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”在民商事法律规范领域，法不溯及既往的例外情形主要有三种：一是有利溯及。在法不溯及既往的基础上，允许有利法律溯及适用，在世界范围内已基本形成共识。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》（以下简称《民法典时间效力规定》）第二条将3个“更有利于”作为判断有利溯及的标准。即民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释有规定，适用当时的法律、司法解释的规定，但是适用民法典的规定更有利于保护民事主体合法权益，更有利于维护社会和经济秩序，更有利于弘扬社会主义核心价值观的，则适用民法典的规定。二是空白溯及。其是指在旧法没有规定而新法有规定的情形下，新法的规定可以溯及适用于之前发生的行为或者事件。《民法典时间效力规定》第三条明确，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释没有规定而民法典有规定的，可以适用民法典的规定。但是，前提是不得明显减损当事人合法权益、增加当事人法定义务或者背离当事人合理预期。三是持续性法律事实例外。其是指行为开始于新法生效之前，结束于新法施行之后，跨越两部法律时应当适用新法的规定。比如，按照《民法典时间效力规定》第一条第3款的规定，对于民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，原则上均适用民法典的规定。

何谓“实体从旧，程序从新”

　　实体法和程序法是法律形式的一个基本分类。就两类法律的溯及力问题，一直有“实体从旧，程序从新”的惯常做法。实践中，“程序从新”的做法容易让人产生程序法可以溯及既往的误解。实质上，无论是实体法还是程序法，原则上均不得溯及既往，只是二者的判断标准或者溯及力对象不同。实体法以民事法律行为或者事件发生的时点为判断标准，新法实施之后的民事法律行为或者事件适用新法，新法实施之前的适用旧法，即不溯及既往；程序法以诉讼法律行为或者事件为判断标准，新法实施之后的诉讼法律行为或者事件适用新法，新法实施之前依照旧法已经完成的诉讼程序依然有效，仍然是不溯及既往。换言之，“实体从旧，程序从新”不是对法不溯及既往原则的否定，而是法不溯及既往原则在实体法和程序法的具体体现，是对法不溯及既往原则的进一步阐释。 　　“程序从新”的原因在于程序法旨在提供法律救济和实现权利的方法和途径，不创造新的权利和义务，即使适用新法并不损害当事人作为实体权利的信赖利益。但是，程序法和实体法的划分是相对的，二者之间也存在交集，在一些程序法律规范中也会规定涉及当事人实体权益的内容。2012年，《最高人民法院关于修改后的民事诉讼法施行时未结案件适用法律若干问题的规定》明确了新法施行时，未结案件适用修改后的民事诉讼法，即程序从新；新法施行前，依照修改前的民事诉讼法和有关司法解释的规定已经完成的程序事项，仍然有效，新法不能溯及既往；民事诉讼法中涉及当事人实体权利处分的规定，原则上从旧，即新法仍不能溯及既往。

　　判断民商事司法解释是否具有溯及力应当做好两个区分

　　立法法第一百零四条未将作为重要法律渊源的司法解释列入其中，对于司法解释是否应当遵守法不溯及既往原则存在争议。一种观点认为，司法解释系对法律的解释，该解释并未超出当事人的预期，其本身的性质决定了其可以在法律的时间效力范围内溯及既往。另一种观点认为，司法解释往往承担着填补法律漏洞甚至“造法”的功能，司法解释溯及既往会损害当事人的信赖利益。笔者认为，就司法解释是否具有溯及力的争议，本质上是对司法解释到底是解释法律还是填补法律漏洞（或“造法”）的争议，因为这直接关系当事人是否存在需要保护的信赖利益。鉴于当前司法解释的类型、内容复杂多样，一概认为司法解释是解释法律并未创设规则而应当溯及适用至法律施行之日，或者一概认为司法解释是“造法”而不应具有溯及力，均不妥当。就民商事司法解释溯及力问题，应当做好两个区分： 　　一是区分解释法律类司法解释和填补法律漏洞类司法解释。根据《最高人民法院关于司法解释工作的规定》，司法解释的形式分为“解释”“规定”“规则”“批复”“决定”。其中，比较常见的“解释”是对在审判工作中如何具体应用某一法律的解释。理论上，其属于比较纯粹的解释法律类司法解释，原则上应当溯及适用至其所解释的法律施行之日。而对于“规定”，因其系“根据立法精神对审判工作中需要制定的规范、意见”，所以在一定程度上发挥着填补法律漏洞甚至是“造法”的功能，原则上不应具有溯及力，否则便有损害当事人信赖利益之虞。当然，以最高人民法院对司法解释的分类来认定某一司法解释系解释法律还是填补法律漏洞过于绝对，需要司法解释起草者根据具体情况来鉴别。有时，在同一部司法解释中，有的条文应当具有溯及力，有的则不应具有溯及力。 　　二是区分民事法律行为（或事件）和诉讼法律行为（或事件）。即应当分别针对解释实体性法律的司法解释和解释程序性法律的司法解释明确不同的判断标准或溯及力对象，对于前者应以民事法律行为（或事件）为标准，对于后者应以诉讼法律行为（或事件）为标准。民商事司法解释溯及力问题之所以不统一甚至有些混乱，其中的主要原因在于并未区分司法解释属于实体性还是程序性司法解释，而一律以诉讼法律行为发生的时点作为司法解释溯及力问题的判断标准。

　　执行程序司法解释溯及力需特殊考量

　　关于执行程序司法解释的溯及力问题，理论研究极少，执行实践也鲜有关注。但执行工作作为维护社会公平正义最后一道防线的“最后一公里”，执行程序司法解释是否具有溯及力对当事人影响巨大，有必要予以检视。 　　笔者认为，由于执行程序司法解释多以“规定”的形式出台，一般属于填补法律漏洞类司法解释，所以原则上不应具有溯及力。此外，执行程序司法解释旨在明确实现申请执行人胜诉权益的方法和途径，该“方法和途径”多以人民法院“执行行为”的面貌出现，所以，其是否具有溯及力的判断节点一般应以执行行为的时点为准——新的司法解释适用于其施行之后的执行行为而对于之前的执行行为不具有溯及力。同时，也要做好下列区分：其一，在执行异议程序中，如果与所审查的执行行为有关的司法解释发生了变化，原则上不应适用新的司法解释审查该执行行为，即新的司法解释对之前的执行行为没有溯及力。其二，在执行异议过程中，如果针对执行异议审查程序的规则发生了变化，按照“程序从新”规则，应当适用新的规则进行审查。此时，司法解释是否具有溯及力的判断节点一般应以人民法院执行异议审查的时点为准——异议审查尚未终结的应适用新的规则，已经完成的异议审查程序仍然有效。其三，执行法律规范本就是公法与私法、程序法与实体法相互交织的产物。执行程序司法解释中也多有评价和规制当事人民事法律行为并对其实体权益产生重大影响的规则。在此情况下，其溯及力的判断节点一般应以民事法律行为发生的时点为标准。