引言

近年以来，以银行保函作为增信手段的资产证券化产品大量出现在市场，如桂林银行“桂融”系列ABS、北部湾银行“北融”系列ABS、江西财投知识产权ABN、南京鼓楼知识产权ABS等。针对近期这一热点产品，本文从发起动机、产品模式及法律合规性三个维度，对银行保函增信类型的资产证券化产品进行全面解析，并分析核心法律要点。

一、银行保函的内涵、分类

及ABS发起动机

（一）什么是银行保函及其分类标准

根据《商业银行表外业务风险管理办法》（银保监规〔2022〕20号）：银行表外业务中，担保类业务是指商业银行对第三方承担偿还责任的业务，包括但不限于银行承兑汇票、保函、信用证、信用风险仍由银行承担的销售与购买协议等。可见，银行保函属于银行表外业务的一种类型，属于担保类业务。

1．按照法律属性进行分类，银行保函分为独立保函与从属性保函。

独立保函，根据《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》（2020修订，以下简称“《独立保函司法解释》”）规定系指银行或非银行金融机构作为开立人，以书面形式向受益人出具的，同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺。独立保函具有见索即付、适用国际商会《见索即付保函统一规则》、付款义务独立于基础交易等的法律特性。在银行保函供应链ABS产品中，一般使用具有见索即付特性的独立保函。

从属性保函，付款义务效力依附于基础合同，银行责任属第二性，需以主合同违约事实成立为前提。

2．按照业务性质进行分类，银行保函分为融资性保函和非融资性保函。

融资性保函，以企业融资或获取银行授信额度为目的，不要求必须存在实际贸易背景。例如：借款保函、融资租赁保函、延期付款保函等。具体到ABS，知识产权类因为往往采用贷款结构，多为融资性保函。

非融资性保函，基于真实贸易或工程合同背景开具，用于保障合同履行、支付义务或风险控制。例如：投标保函、履约保函、预付款保函等。具体到ABS，供应链类基于基础交易，一般采用非融资性保函，如履约保函。

（二）银行保函ABS发起动机

目前发起银行保函类型ABS的参与机构多为规模相对较小，且对中收有考核要求的城市商业银行和农商行，主要动因在于保函属于银行表外业务，不占用或较少占用银行信贷额度，通过ABS产品可以增加中间业务收入、保证金存款等。

另外需要注意的是，银行担保业务有多种类型，如银行承兑汇票、保函、信用证，早期贸融类ABS如民生银行安驰系列资产证券化产品，会采用多种银行担保方式，不会限于只采用保函，而目前市场上大量出现的保函ABS多为履约保函。笔者理解这一变化与《商业银行资本管理办法》的修订有一定的关系，该办法调整了表外业务的信用转换系数，将国内信用证信用转换系数由20%提高到100%；对银票、融资型保函等同于贷款的授信业务的信用转换系数未作调整，等同于贷款的授信业务的信用转换系数为100%；对投标保函、履约保函与交易直接相关的或有项目的信用转换系统未做调整，与交易直接相关的或有项目，信用转换系数为50%。可以看出采用履约保函形式进行增信可以一定程度减少对银行的风险资产占用，相较融资性保函风险占用更少，实务中银行更多倾向于使用履约保函。

二、常见银行保函增信

资产证券化产品模式

（一）保函供应链ABS模式

交易流程：

1. 债务人向银行申请开立以供应商为初始受益人的付款保函；

2. 保理公司代理供应商（或受让应收账款）向计划管理人转让应收账款债权及付款保函；

3. 计划管理人设立专项计划募集资金，购买应收账款债权及其附属担保权益（包括付款保函）；

4. 计划管理人和供应商共同向保函开立行出具《保函转让通知》，并由保函开立行回执确认计划管理人（代表专项计划）成为应收账款债权人及保函受益人。

需要说明，这里的银行保函一般为见索即付的独立保函。

（二）保函知识产权ABS模式

目前知识产权ABS存有多种模式，如债权模式、供应链模式、融资租赁模式、二次许可模式。

各类模式采用的保函形式也不尽相同，债权模式和融资租赁模式的知识产权ABS保函一般采用融资性保函，即不要求必须存在实际贸易背景、以企业融资或获取银行授信额度为目的；供应链模式和二次许可模式的知识产权ABS保函一般为非融资性保函，比如付款保函或履约保函。下图为典型的债权模式的保函知识产权ABS：

交易流程：

1. 信托公司、小额贷款公司或者银行委托贷款向知识产权权利人进行放款形成基础债权。

2. 知识产权权利人作为借款人以其持有的知识产权进行质押，作为相应还款来源。

3. 保函开立行就知识产权权利人的上述借款债权开立融资性保函（借款保函）。

4. 由原始权益人将由信托贷款债权作为底层还款来源的信托受益权作为基础资产或直接以信托贷款债权/小额贷款债权/委托贷款债权作为基础资产转让给专项计划进行融资。

三、银行保函ABS法律要点分析

（一）独立保函的法律性质

在银行保函增信的资产证券化产品中特别是供应链模式ABS产品，我们注意到适用的保函多为独立保函，具有见索即付特征，简要对于此种类型保函分析如下：

1．独立保函与《民法典》中保证的联系与区别

《民法典》第682条规定：“保证合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，保证合同无效，但是法律另有规定的除外。”其中“法律另有规定的除外”条款为独立保函的独立性预留法律空间。根据《独立保函司法解释》明确独立保函是银行/金融机构出具的附单据付款承诺，开立人仅审查单据表面相符性。

从法律法规上看，独立保函属于非典型担保，具有单据性和独立性，其效力不依附于基础合同，开立人仅依据保函条款及单据决定是否付款，而民法典保证具有从属性，保证人可主张债务人对债权人的抗辩权。

2．见索即付的独立保函

在独立保函内容中，我们经常会看到见索即付的表述，依照《独立保函司法解释》银行需要审查单据表面相符性，而单据是指独立保函载明的受益人应提交的付款请求书、违约声明、第三方签发的文件、法院判决、仲裁裁决、汇票、发票等表明发生付款到期事件的书面文件，其内容较为广泛并非字面上提交申请即可，这一内容需要在保函中进行明确。

另外，根据《独立保函司法解释》第三条：“保函具有下列情形之一，当事人主张保函性质为独立保函的，人民法院应予支持，但保函未载明据以付款的单据和最高金额的除外：（一）保函载明见索即付；（二）保函载明适用国际商会《见索即付保函统一规则》等独立保函交易示范规则；（三）根据保函文本内容，开立人的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系，其仅承担相符交单的付款责任。”也即独立保函性质认定上，可以为多种内容表述，见索即付为其中一种，其他如国际商会规则、文本内容等有一致内容的，也应认定为独立保函。

（二）独立保函的转让

在保函供应链ABS模式中，银行初始开立保函受益人为初始供应商的独立保护，初始供应商将应收账款转让到专项计划后，需要变更保函受益人为专项计划，即存在保函转让的行为。

保函转让即保函受益人索赔权的转让，保函发生转让后，由受让人代替原保函受益人成为保函法律关系的一方，原保函受益人退出保函法律关系，发生索赔时，由受让人以其自己的名义提出付款请求。

从风险的角度上看，索赔权转让给非基础合同受让人，意味着银行基于保函所承担的义务将脱离主合同的债务独立转让，申请人可能因保函项下索赔并非基于被担保人在基础合同项下违约而做出提出抗辩，容易导致争议发生。

（三）基础交易真实性核查与保函的法律效力

独立保函在增信上很大的一个优势在于见索即付，一般提交单据申请后就可以直接索赔，实践中有一种误区认为既然是见索即付，那么基础交易真实性的核查就不重要了，即使基础交易有问题，仍然可以得到赔付。这一观点实际上是错误的。

根据《独立保函司法解释》第十二条：“具有下列情形之一的，人民法院应当认定构成独立保函欺诈：（一）受益人与保函申请人或其他人串通，虚构基础交易的；（二）受益人提交的第三方单据系伪造或内容虚假的；（三）法院判决或仲裁裁决认定基础交易债务人没有付款或赔偿责任的；（四）受益人确认基础交易债务已得到完全履行或者确认独立保函载明的付款到期事件并未发生的；（五）受益人明知其没有付款请求权仍滥用该权利的其他情形。”

即出现虚假基础交易、伪造单据、基础交易无责任、付款条件未成就、滥用付款请求权等情形下构成保函欺诈，此类情况下独立保函的法律效力存有一定瑕疵，我们在基础交易的核查中仍然要遵循交易所一系列规则进行真实、有效性核查，并不能因为有了见索即付就忽视资产核查要求。

保函独立性原则要求开立人仅审查单据表面相符性，但欺诈例外需突破独立性，审查实质交易内容。另外需要注意根据《独立保函司法解释》，法院对基础交易的审查需严格遵循“有限及必要”原则，仅需判断受益人是否明知基础合同相对方不存在违约事实或付款请求权缺失，而非全面审查基础交易的履行细节。有限审查原则通过限制司法对基础交易的介入，在维护独立保函“快捷性”与“独立性”的同时，为欺诈风险提供了必要的司法救济路径。如何确认法律上的边界，实践中争议较大，笔者理解应结合具体证据（如伪造单据、仲裁结果）和保函条款，综合判断欺诈风险。

（四）保函的决议问题

关于增信安排，我们一般均需要审查是否履行了内部决议，而保函并不一定需要，法律依据在《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第八条：“有下列情形之一，公司以其未依照公司法关于公司对外担保的规定作出决议为由主张不承担担保责任的，人民法院不予支持：（一）金融机构开立保函或者担保公司提供担保；（二）公司为其全资子公司开展经营活动提供担保；（三）担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意。”

另外需要注意的是，保函作为一项银行业务行为并不需要履行内部决议，但是在证券化过程中，银行有可能除了出具保函外，还有可能作为服务机构、申请储架等行为，仍需要确定是否履行了合适的内部决策。

作者简介

张   伟

 合伙人/律师

在资产证券化领域，为多家商业银行、证券公司、基金管理公司、信托公司等金融机构及大型企业的上百单资产证券化项目提供法律、交易结构设计以及产品设计的专业服务，内容涵盖个人住房贷款证券化（RMBS）、不动产信托基金（REITS）、商业物业抵押贷款证券化(CMBS)、企业抵押贷款证券化（CLO）、不良资产证券化（NPL）、供应链、融资租赁、购房尾款、公租房租金、物业费、保障房、消费金融资产、保理资产、小贷资产、工程贸易应收款等众多类型的资产证券化项目。（联系微信：zhw107）