根据保证书中的内容确定。
1、财产协议。 《婚姻法》第19条规定:“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。
约定应当采用书面形式。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定,对双方具有约束力。”
保证书中“财产都归对方所有”的承诺,实质上是男女双方对婚姻关系持续期间所得的财产以及婚前财产的归属进行约定;保证书中所谓的“男方再次出轨”约定,实质上是男女双方对承诺的生效条件进行了约定。如果缔约时,双方是合法的夫妻关系,均具有完全的民事行为能力,是自愿签订约定,不存在胁迫、欺骗等情形,不损害国家、集体或者他人的合法权益,不违反国家法律、行政法规的禁止性规定,那么该约定约定合法有效,理应受到法律保护。
女方起诉离婚时,可以主张经此保证书的财产分割条款为依据,就家庭财产进行分割。 2.保证书中对孩子抚养权的承诺,是否受到法律保护这个问题,在司法实践中存在争议。
婚姻关系具有人身关系,不同于仅限于调整财产关系的《合同法》所说的合同关系。对离婚后子女抚养权进行协商或作出单方承诺的权利,就像虽然双方签订了离婚协议,但未到民政部门办理离婚登记,在离婚诉讼中该协议依然不具有法律效力一样。
但是,该保证书关于过错方所犯过错的记载,和放弃孩子抚养权的承诺,可以作为法院审理离婚案件时决定孩子抚养权归属的重要参考因素。
由此可见,狭义合同与民法调整的协议、违反合同法意义上的合同和违反民法意义上的协议,在内涵和外延上是不同的。
即使如第二种意见所认为的??明确排除了丈夫的保证书不适用《合同法》,但如果小迎与大伟作为平等主体,基于意思自治而对财产归属做出约定,则他们意思表示就是合法有效的,法官应当按照民法的意思自治原则、诚实信用原则、公平原则做出裁判。 其次,对保证书能否适用《婚姻法》的认识 第二种意见认为,我国《婚姻法》仅对当事人就夫妻财产的约定作了规定,对婚姻忠诚协议没有规定,虽在《婚姻法》第四条规定“夫妻之间应当相互忠实、相互尊重”,但这是倡导性规定,并不能作为确认丈夫的保证书效力合法的依据。
笔者认为,本案担保书可以认定为离婚财产分割的依据,且附条件而生效。根据2001年《婚姻法》立法精神,夫妻双方可以对婚前和婚姻存续期间的财产协议约定其归属,也可以在离婚时通过协商达成分割协议。
如果符合下列条件则财产归属协议产生拘束力:第一,夫妻双方在进行财产约定时具备完全民事行为能力;第二,夫妻双方在平等自愿的基础上,通过协商对财产进行约定;第三,财产约定合法,并不超过夫妻所享有财产的范围;第四,约定内容比较明确;第五,不违背强制法。 夫妻在约定中可以附条件或者附期限。
因此,本案中,小迎与大伟在自愿达成财产归属协议,则协议应当是合法有效的,法院可以将其作为分割家庭财产的依据。 再次,对保证书效率与精神损害赔偿关系的认识 第二种意见认为,大伟保证书中的内容属于精神损害赔偿,而精神损害赔偿一般由侵权行为法调整,不属于违约责任范围。
所以说,大伟的“婚外情”行为不能以合同的形式加以约定。 笔者认为,将保证书内容简单认定为精神损害赔偿有欠妥之处。
精神损害赔偿属于侵权行为法责任范畴,责任的大小无论如何只能依照损害实事进行判断,不存在依照约定进行判断。如果在损失发生以后当事人达成和解协议,如一方当事人因另一方不履行协议而起诉的,则纠纷在性质上不再属于侵权之诉,诉讼的标的是双方争议的协议,且侵权构成与否不再是法官考虑的首要因素。
同时,本案也并不能否定侵权之诉与违约之诉的竞合,构成竞合时,当事人有权利自愿选择其中一个进行诉讼。 。