（来源：F金融）

在公司并购实务操作中，意向买方或收购方在对目标公司完成了尽职调查后，如果初步认为尽职调查结果是可以接受的或令其满意的，并愿意继续与卖方或相对方进行交易，在与相对方确认完成了交易结构设计后，各方通常会聘用律师启动并购文件的撰写工作。并购文件一般涉及并购协议、卖方的披露函、章程修正案或新章程、变更申请书等诸多法律文件，其中，最主要的并购文件就是并购协议（如股份买卖协议、股权转让协议、增资协议、资产转让协议等，以下统称“并购协议”）。

在并购文件的撰写过程中，律师通常代表三种不同的立场：第一是偏向买方的立场；第二偏向卖方；第三中间立场，即对卖方或者买方同样有利或者不利。在并购文件的谈判起草过程中，作为一个成熟的起草人或者谈判人，要善于在交易中向对方当事人提供我们起草的协议文本，因为这样的文本必然全面维护我方当事人的利益。反之，如果我们接受了对方当事人提供的协议文本，往往在谈判伊始即处于不利地位。

本期实务文章从基本内容和实务要点提示两个角度进行剖析，为大家提供一些不同交易背景下的并购协议参考范本。

一、主体条款：

（一）基本内容：根据采用的交易结构，确定本次交易所涉及的买卖双方和目标公司，并将其主体信息在并购协议中予以描述：

1、针对股权转让（并购交易），协议主体主要涉及买方和卖方。

2、针对增资交易，协议主体除涉及买方、卖方外，还涉及被增资的公司（以下统称为“目标公司”）。

3、针对涉及担保方的并购协议，协议主体除涉及买方、卖方外，还需增加担保方（在实务中，一般指实际控制人或关联方）。

（二）实务要点提示：在草拟主体条款时：

1、针对法人主体：应当将协议主体的正确名称（境外主体应以英文名称为准）、注册地址、联系地址、统一社会信用代码、联系方式、送达信息等信息补充完整。

2、针对自然人主体：应当将姓名、居民身份证号码、住址、联系方式、送达信息等信息补充完整。

二、背景条款：

（一）基本内容：背景条款即协议中常见的“鉴于”条款，尽管并非必背条款，却往往在并购协议中起到承上启下作用的条款。该条款的基本内容包括卖方在目标公司中拥有股权或资产，目标公司的情况，卖方愿意出售和转让其在目标公司中的股权或资产，卖方愿意购买和受让卖方于目标公司中的相应股权或资产。

（二）实务要点提示：在草拟背景条款时，建议结合采用的交易结构和尽职调查（包括商业、法律、财务尽职调查，以下统称为“尽职调查”）的结果，将该交易的大致背景交代清楚。为了便于协议主体了解交易的背景与交易结构，背景条款力求简洁明了，归纳和概括交易背景和采用的交易结构情况。

三、定义条款：

（一）基本内容：定义条款并非并购协议的必备条款。对于简单的交易而言，如果并购协议本身简单，无需草拟定义条款。但对于相对复杂的交易，并购协议篇幅较长，协议中涉及的术语较多，为了便于检索和节省篇幅，可对出现次数较多的术语和比较严重的术语进行定义。定义条款约定的定义术语包括不利变化、账目、营业日、索赔、交割、交割日、先决条件、最后账目日、法律、最后终止日、当事人、目标公司、税务、税务机关、保证等。

（二）实务要点提示：在草拟定义条款时，为了便于检索，建议按照英文字母顺序进行排序定义条款，而不是按照该术语在并购协议中出现的先后顺序排序。

四、保密条款

对于交易双方而言，并购业务属于企业重大经营决策，无论是并购前的意向论证期还是尽职调查中，并购各方，及相关交易信息均是保密对象。此外，并购的时间安排、交易金额、人事变动、战略部署等等，这些信息在交易完成前，乃至交易完成后的很长时间都不应泄漏的，这是并购交易双方都要遵守的一个重要条款。

五、先决条件条款：

（一）基本内容:

一般而言，并购协议为附生效条件的合约。为了保护意向买家的利益，需要在并购协议中约定交割的生效条件，涉及当事人的内部授权方面、政府监管方面、目标公司的尽职调查方面、卖方的陈述和保证方面等。比如，有时并购协议在签署时，还有一些事项有待解决，比如各方的权力机构对交易和协议的表决通过，涉及反垄断审查申报时，还需要向相关的反垄断机构提交有关经营集中的反垄断申报，买方需要获得其聘用的中国律师出具的独立法律意见书等。因此，在并购协议中约定先决条件条款是必要的。

常见的先决条件包括：

1、买方在协议签署后的合理期限内完成尽职调查，并对调查结果表示满意或目标公司截止某一基准日的净资产不低于某一数值等；

2、买方对其聘用的中国律师出具的涉及目标公司的法律意见书的内容和形式表示满意；

3、买方的股东会通过了有关并购的决议；

4、卖方的陈述和保证在交割时仍然真实有效；

5、通过审批机构的审批和批准。

（二）实务要点提示：

在草拟先决条件条款时，应注意以下几个方面：

1、要根据交易结构和涉及的法律问题进行研究，结合尽职调查的结果，分析生效条件和非生效条件的内容。

2、为了增加交易的灵活性，先决条件条款中有时还需要列明，买方可以书面豁免卖方的某些先决条件的成就。

3、先决条件条款对于双方均有约束力，只要全部条件尚未满足，则任何一方均不得撤销该交易。

4、为了避免某一或某些条件无法在预定期限内完成，造成交易的不确定性，往往在先决条件中加入最后终止日期限限制，即如果双方在最后终止日（通常为协议签署之日起的90日或180日内），任何一项先决条件未满足或成就（除非该先决条件在交割时或之前被书面豁免），则任何一方无义务进行交割，并购协议除争议解决、保密和违约责任等条款外，其他条款对各方均无约束力。

六、交易条款：

（一）基本内容：交易条款通常与背景条款前后呼应，旨在并购协议正文中对交易的约定和确认。在交易条款中，通常约定各方同意进行拟定的交易，根据交易结构的不同，体现为增资、买卖等情形：

1、在股权转让交易结构中，体现为一方同意出售和转让，另一方同意购买和受让目标公司的股权。

2、在增资交易结构中，体现一方同意对目标公司进行增资，并占有目标公司一定的股权，而目标公司及原始股东表示同意。

3、在资产转让交易结构中，体现为一方或目标公司同意出售和转让，另一方同意购买和受让目标公司的资产。

（二）实务要点提示：在草拟交易条款中，通常增加在受限于先决条件的前提下进行交易的表述。另外，建议对于交易的股权或资产中增加该股权或资产上未创设任何权利负担的表述。

七、对价与支付条款：

（一）基本内容：

对价与支付条款为并购协议的必备条件之一。

在对价条款中，通常会约定购买和受让标的股权或资产的总对价或价款是某一确定的金额，并约定该对价在交割日或之前进行支付。如果买方的谈判地位相对较高，从保护买方利益的角度出发，可以约定对价调整机制。比如，如果在交割时，目标公司经审计后的合并财务报表项下的净资产低于约定的数值，或目标公司未在并购协议签署后交割前完成预定的项目，则双方同意将对价作相应的调减。

在支付条款中，付款进度方面，还可以约定分期付款的方式。比如，首期于并购协议签署后的某一段期限内支付；第二期在交割前或交割时支付；最后一期在交割后的某一段期限内支付。如此安排，一方面可以减少买方的财务成本和压力，另一方面也可以确保在交割完成后，买方实际拥有和控制目标公司后才支付尾款。

（二）实务要点：

在草拟对价条款时，除了考虑对价调整机制外，建议针对对价支付方式、期限、币种、收款账户等进行明确约定，并考虑外汇汇差（一般采用回款当日的中间价）。

本条款的功能在于确定受让方的付款方式和付款期限，对于股权交易双方防避并购风险均具有重要的意义。从实务中看，付款方式大致有三种：一种称为对等付款，一种称为监管账户付款，还有一种是银行信用付款。

第一种，对等付款是指双方权利对权利、义务对义务，其条款的内容大致如下：

1.第一批付款。在本协议签署并向工商登记机关申请目标公司变更登记的各项文件、手续齐全，且已经完成向工商登记机关申报后的XX日之内，受让方按照股权转让价格的百分之XX向出让方支付第一批股权转让价款。

如果是外资并购一般安排在并购协议经中国政府批准生效之后，目标公司管理权交割之前。如果是采用预约价格或者三项资产总值减长期负债总额的，按照预约价格支付第一批付款。

2.第二批付款。在工商登记机关核准目标公司的变更申请，目标公司取得新的营业执照后的XX日之内，受让方按照股权转让价格的百分之XX向出让方支付第二批股权转让价款。

如果采取预约价格的定价方法，第二批付款应当约定在工商变更完成且双方签署转让股权计价协议后XX日之内，受让方向出让方支付至股权转让价款的百分之XX。在实务中这种约定既能弥补预约价格的不足，又能使并购方在查验稽核确定股权价格的过程中处于主动的地位。另外注意这里说的是付至股权转让价格的百分之XX，实际是双方新近确定的股权转让价格乘以百分之XX，再减去第一批付款已经支付的部分。

3.第三批付款。在工商登记机关核准目标公司的变更申请，目标公司取得新的营业执照，且股权转让价格确定后的XX月之内，受让方完成股权转让价款的支付。

从实务中看，为防避并购风险和顺利取得或然负债的赔偿，投资公司一定要力争滞留一部分价款在自己的手中。

4.出让方的收款地址。受让方的开户银行为XX，收款账户为XXXX 。

5.外币折箅。如果受让方以美元向出让方支付转股价款，按汇出前一营业日中国人民银行公布的美元对人民币的买入价和卖出价的中间价折算。

6.受让方的扣收权利。在受让方按上述约定向出让方支付全部股权转让价款之前，如果依本协议关于目标公司或然负债的约定出让方的赔偿责任已经发生，或者依本协议关于违约责任的约定出让方的赔偿责任已经发生，受让方有权从尚未支付的转股价款中扣收，且在扣收前应当书面通知出让方。

7.税收。本协议项下交易过程中所发生的各种纳税义务，依照中国税法规定由纳税义务人自行承担。如果根据税法的有关规定一方对另一方应缴的税款负有代扣代缴权利(义务)的，该方将依法进行代扣代缴。

第二种，关于采用监管账户方式付款：

采用监管账户付款是指在股权转让协议签署生效后，目标公司管理权交割前，受让方和出让方与委托银行订立监管账户协议，开立双方共同监管的专门账户，受让方按照约定将基本相当于股权转让价格或股权转让预约价格的款项存入监管账户。

在有关协议中约定受让方存入账户的金额、币种、前提条件或期限、受让方主动放款的条件和期限、出让方向银行请求付款的条件、银行决定放款的条件和期限等。这种安排首先起到一种交易能力对等明示的作用，出让方用于交易的股权已经向受让方明示，受让方也对等的将支付能力明示给出让方;其次起到一种保证付款的作用，在交易双方约定的付款条件成就后，即使受让方不支付价款，在监管账户的情况下，委托银行也能根据约定向出让方释放款项。在实务中采用监管账户的，多在股权转让协议的价款支付条款中概括地说明这种付款方式的基本原则以及定向委托的银行、委托银行的费用、存款利息的归属等问题，然后指引到具体的监管账户协议，并将出让方、受让方、委托银行签署的监管账户协议作为股权转让协议的附件。

第三种，还有一种付款方法就是银行信用付款：

这种方式就是由股权受让方向出让方提供银行信用。实务中受让方需要寻求一家投资银行对并购的支持，一般情况下银行会介入并购谈判，并为受让方的并购提供贷款。在这种情况下，当股权转让协议签署生效后，银行就可以为受让方的并购提供担保。在有银行为受让方提供担保的情况下，出让方就不会怀疑受让方的支付能力，付款过程就变得容易得多。

八、交割前义务条款（即过渡期承诺条款）：

（一）基本内容：

在并购协议签署后至交割前的期间为过渡期，买方（并购方）往往并未实际拥有和控制目标公司。而尽职调查的基准日通常为并购协议签署之前的某一日期。因此，在交割前，目标公司很可能会发生不利于买方的变化（即不利变化）。为了保护买方的利益，在并购协议中需要约定卖方（或目标公司）在交割前必须遵守的义务，包括：

不得从事某些导致或很可能是导致卖方违反承诺和保证义务的行为，以及导致或很可能导致目标公司产生不利变化的行为；卖方或担保方应确保目标公司正常经营，未经买方书面同意，不得从事某些行为，包括：目标公司核心人员的不得离职或竞业限制、并购方不得在过渡期过度裁员、处置目标公司股份或资产、维持目标公司原经营业务；目标公司不得签署非经常性或非正常性业务范围内的合约；处分目标公司账面价值达到一定数额的资产；作出超过某一数额的出资或出资承诺；中止或停止目标公司的正常业务；借款或融资；增减资；创设或注销目标公司的权利负担；支付股息或分红；分红股票或其他证券；修改公司章程等。

这些并购整合过渡时期的特殊性条款一般会随着过渡期的结束而终止。

（二）实务要点提示：

在草拟交割前义务条款（即承诺条款）时，除了上述卖方不得从事的行为之外，建议结合尽职调查的结果和目标公司需要特别整改的部分，以及审批机关和交易所的特别要求予以表述和细化。

九、交割条款：

（一）基本内容：

交割条款是并购协议的核心和不可或缺的条款之一。交割条款将约定各方交割的时间、日期、地点和需要向对方提交的文件。通常，本条款将约定在交割时，卖方需要提交出资证明书（股票凭证）、授权委托书、目标公司的文件资料、卖方批准签署并购协议并履行其义务的董事会决议或股东会决议，卖方出具的目标公司自协议签署后置交割前未发生不利变化的确认函等文件；买方需要提交相应的付款凭证，买方批准签署并购协议并履行义务的董事会决议或股东会决议。如果卖方或买方本身为上市公司，还需要根据相关交易所的要求履行必要的信息披露程序。如果任何一方于交割时的义务未全部履行，则在不影响其他救济手段的前提下，非违约方有权将交割推迟至不超过某一期限的某一日期，或继续尽可能地进行交割，或解除协议以免除其在本协议项下的义务等。

（二）实务要点提示：

在草拟交割条款时：

1、如果采用境内交易结构，建议约定在交割时应将目标公司的印章、财务会计凭证、证照等一并交割，并约定卖方配合买方办理股权变更的审批和工商变更登记手续。

2、如果采用境外交易结构，建议根据所适用的法律进行交割，通常交割发生于买方或卖方聘用的律师事务所，并在目标公司的公司注册处办理股东和股权变更手续。

十、陈述和保证条款：

（一）基本内容：

尽管买方在并购之前，自身也会安排中介机构对目标公司作完整的尽职调查，但毕竟尽职调查本身具有局限性，难以达到对目标公司的情况知根知底，导致双方对目标公司的信息是不对称的。而且，尽职调查基准日至并购协议签署之日至先决条件满足之日，，目标公司的状况是不断发生变化的。因此，陈述与保证条款应运而生，其目的是为了保护买方的利益而设定的极其重要的条款，并且，要求卖方作出的陈述和保证事项要远远多于要求买方作出的陈述和保证事项（买方作出的大多是合法存续、签署协议取得内部权力机构的表决通过等程序性事项）。通常，本条款约定，卖方向买方作出所披露的陈述和保证（该陈述和保证在交割后依然有效），卖方承认，买方签署并购协议是依赖于卖方所作出的该陈述和保证。双方同意，各方对对方作出的陈述和保证都是单独和独立的。若卖方违反其所作出的任何一项陈述和保证，则卖方承诺赔偿由此给买方造成的一切损失，使其不受损害。

通常，卖方需要卖方所作出的陈述和保证事项包括：

卖方合法成立并存续，签署和履行并购协议将不会违反适用的法律和规定、政府机关的命令和决定；

卖方已经取得了所有必要的审批、批准、登记和备案，目标公司直至交割时的信息、股权结构图等各方面真实、准确和完整，卖方未破产或不能清偿债务；

目标公司的出资额已经付清，卖方是目标公司股权的合法拥有者，标的股权无任何权利负担，目标公司已经获得了经营业务所需要的全部批准、许可等；

第三人未对标的股权提出任何异议或诉讼，标的股权不受制于信托、代持或类似安排的约束；目标公司以其名义签署合约，并合法经营；

目标公司依法进行了所需要的一切审批、登记和备案程序；

目标公司未有解散和清算的决议、法院裁定等；

目标公司的所有账目符合所适用的法律和会计准则，在所有方面是完整和准确的，反映了目标公司的客观财务状况；

自最后记账日起，目标公司未签署非正常的合约，未创设任何抵押、质押等担保负担，其会计准则未发生重大变化；

目标公司未违反任何借款协议、担保协议的约定，未发生贷款行为，未发生收购或出资承诺的行为；

目标公司的所有税费已经全部反映于会计报表并已经缴清，未支付或将支付税务方面的罚款、滞纳金等，并遵守所适用的税法的规定；

目标公司未在资产上创设任何权利负担；

目标公司未发生违约责任的情形；

目标公司未签署限制或禁止其经营行为的合约；

签署并购协议不会导致目标公司违反其他的协议；

目标公司未发生诉讼和清算情形；

目标公司为资产依法设立了包括第三方责任险在内的保险；

目标公司在环保方面遵守法律；

卖方提供的所有信息是准确且无误导性的等。

（二）实务要点提示：

在草拟陈述和保证条款时，为了保护买方的利益，除了上述卖方作出的通常事项外，建议结合尽职调查的结果、采用的交易结构以及目标公司的行为特质予以表述和细化。

需要注意的是，严格地说，陈述和保证条款不同于交割前义务条款（即承诺条款），前者是签署协议前或当时，对目标公司现状的陈述和保证（基本上与尽调结果相一致），后者是协议签署之后直至交割完成之前卖方或目标公司承诺进行的作为或不作为的义务，是对将来的承诺。因此，意向买方通过陈述和保证条款和承诺条款，对目标公司的过去、现状和将来做了锁定性约束，以确保并购协议签署之前或之后，目标公司的状况符合其要求。

十一、违约赔偿条款：

（一）基本内容：

违约赔偿条款为并购协议的必备条款之一。违约赔偿条款分为两个层面：

1、各方对违约各方向对方作出的陈述和保证或承诺造成对方损失的，应赔偿由此给对方造成的一切损失，使其不受损害；

2、各方违反各自的义务（承诺和保证以外的义务），应向对方承担的违约责任。比如，卖方拒绝或延迟交割，则应向买方支付一定数额的违约金；如买方延迟付款，则应向卖方支付一定数额的违约金或滞纳金等。

（二）实务要点提示：

在草拟违约赔偿条款时，对于守约方造成的实际损失，可以获得违约方的赔偿；但对于约定的违约金，根据现行国内法的法律规定、最高院的司法解释及司法实践，约定的违约金比例一般不超过合同总额的30%，除非守约方能够证明其由于违约方的违约行为导致的损失不少于合同总额的30%。

十二、免责条款

并购交易中有太多的不确定因素，会对并购交易产生重大影响，继而致使交易双方目的不能实现，这时候就需要一些条款来规定免责事宜，用以特定情况下豁免一方或双方的重大责任与义务。除常见的不可抗力外，双方也可约定相关具体条款，如目标公司出现何种经营状况不视为经营风险等。

十三、保密条款

主要有两项：一项是基于对目标公司知识产权(特别是商业秘密的保护)，要求出让股权一方在出让股权后不得传播、利用目标公司的知识产权;二是基于交易双方或目标公司为上市公司的原因，受上市公司信息披露规则的要求，在披露前不得泄漏本协议的内容及本协议项下交易的事项。

在有些情况下双方也约定对股权变更信息披露的时间及内容，以便做到协同披露。

十四、税、费条款：

（一）基本内容：

税、费条款虽然也不是并购协议的必备条款，但也非常重要，本条款通常会约定各方为本交易发生的费用（包括法律费用、财务费用和评估费用）由各方各自承担。但在增资交易结构下，有时也会约定由目标公司在交易完成后承担或承担相当一部分。关于税，印花税通常约定买卖双方各自承担50%。对于资本利得时，通常约定由卖方自行承担。特别需要提示的是，对于涉及境外交易，特别是间接转让境内权益的交易，建议在并购协议中约定，卖方根据国家税务总局颁发的国税函【2009】698号文规定应承担的预提所得税应由卖方自行承担。

（二）实务要点提示：

在草拟税、费条款时，建议依据采用的交易结构，并结合所适用的法律进行表述和细化。

十五、附加条款：

除上述条款外，部分并购交易因涉及国有资产、上市公司、外商企业等，或会有一些附加条款，比如职工安排条款、债权债务处理条款、“分手费“条款 、审批条款等等，这些附加条款是专门为一些特殊的具体的并购交易而设立的。

十六、通知条款：

（一）基本内容：

通知条款并非必备条款，但是为了日后联系及送达方面的考虑，建议在并购协议中草拟通知条款。本条款将约定各方的联系地址、电话、联系人、传真等内容，并约定通知送达的有效方式和生效时间。

（二）实务要点提示：

在草拟通知条款时，建议将每一方的联系地址、传真和收件人以及通知送达的有效方式和生效时间作出明确约定。

十七、法律适用和管辖权条款：

（一）基本内容：

法律适用和管辖权条款是并购协议的必备条款之一，尤其是涉及境外主体的交易，该条款尤为重要。通常本条款将约定并购协议适用的法律以及争议解决问题。比如，各方在履约并购协议中发生的任何争议，在友好协商无法解决时，是通过法院诉讼解决，还是各方选择某一仲裁机构仲裁解决。通常法院诉讼解决和仲裁机构仲裁解决，二者只能选其一，不可并存，否则，仲裁条款往往被认定为无效条款。

（二）实务要点提示：

在草拟法律适用和管辖权条款时，建议结合采用的交易结构、各方的注册地、目标公司的注册地等因素综合考虑。在选择所适用的法律时，不得违反中国法律有关特定事项的强制性规定，否则，法律选择无效。比如，在涉及中外合资的并购协议，只能选择适用中国法律。对于法院诉讼的管辖权条款，不得违反中国民事诉讼法有关级别管辖和专属管辖的强制性规定，而且选择的法院必须具有连接点，如协议签署地、履行地、当事人的住所地等。

本文内容的主体部分来自公众号“公司那些事儿”《公司并购实务系列 | 从理论到实操，详解如何撰写一份完美的并购协议》一文（作者：贾红珏），我在此基础上进行了部分条款的补充。感谢原作者。