刘鑫、韩亚华(中伦律师事务所) 　　

引言

　　在今年推出的科创板股权激励制度中，部分内容可以说是为科技创新型企业量身定制，尤其是对上市公司股权激励的监管。期待17号文规定的创新制度付诸实践[1]，充分体现监管机构进一步放开股权激励监管、尊重市场的决心，成为a股资本市场注册制改革的重要内容。在上述背景下，本文拟对科技创新板股权激励制度的创新与突破进行梳理，以供参考。 　　

一、拟上市公司股权激励

　　（一）拟上市公司股权激励常见问题 　　

　　在科创板相关制度出台之前，a股其他板块的IPO监管规则很大程度上制约了上市公司股权激励设计的思路，也制约了很多公司实施股权激励的方式和方法，甚至导致很多公司转向港股或其他海外资本市场融资。根据我们以往的经验，从a股其他板块的IPO审核来看，上市前实施的员工股权激励最常见的问题包括： 　　

　　1. 股权清晰问题 　　

　　根据《首次公开发行股票并上市管理办法》、《首次公开发行股票并在创业板上市管理办法》的相关规定，发行人应当股权清晰，控股股东持有的发行人股份与控股股东、实际控制人控制的发行人股份不存在重大权属争议。 　　

　　基于上述规定，如果拟上市公司存在未完成的股权激励计划，员工通过股权激励获得或可能获得的公司股票将存在一定的不确定性，进而可能被证监会认定为股权不清晰，不符合初始管理办法规定的上市要求。因此，在IPO申报前，无论股权激励计划实际实施多久，为避免对上市进程造成影响，未完成的股权激励计划通常需要加速行权或终止(撤回、注销)。具体来说，对于期权计划，需要加速赋权，行权或取消未行权的期权；对于限制性股票激励计划，需要解除/免除解锁条件或取消。无论是加速行权还是终止行权，股权激励的效果都会大打折扣。 　　

　　2. “200人问题” 　　

　　根据《证券法》的相关规定，向200人以上发行证券属于公开发行证券，需要证券监管部门批准；在IPO审核实务中，根据证监会审核实务要求的原则(员工持股平台需要穿透计算股东人数)，除非获得证监会特别批准，否则穿透后上市公司直接和间接股东人数不得超过200人。 　　

　　基于上述要求，无论是直接持股还是间接持股，对上市公司的激励数量都有严格限制，很多科技公司(如集成电路、信息技术产业等。)往往需要激励大量员工，甚至要求全体员工持股，导致部分企业只放弃部分股权激励计划，极大地挫伤了科技公司登陆a股资本市场的积极性。 　　

　　3. 资金来源和股份支付问题 　　

　　如前所述，在IPO申报前，对于未完成的股权激励计划，通常需要选择加速行权或终止(撤回和注销)。如果选择加速锻炼，短时间内需要为员工筹集大量资金，资金来源成为棘手问题。同时，未来上市的不确定性也可能对其产生一定的心理负担 　　

　　（二）科创板创新监管方式 　　

　　科创板对上市公司股权激励的监管标准与17号文基本一致，但不再局限于17号文规定的试点企业，使得17号文确立的原则有可能真正得到落实。科创板对上市公司的监管政策可以说是为科技公司量身定制，为a股IPO前的科技公司股权激励设计增加了新的思路： 　　

　　1. 上市前的员工持股计划 　　

　　为解决200名员工的问题，科创板借鉴上市公司员工持股计划的思路，创造性地推出了上市前员工持股计划。《上海证券交易所科创板股票上市规则》(“http://www . Sina.com/”)及相关审核问答明确表示，科技创新板上市公司员工持股计划符合“闭环原则”[2]的操作要求或在基金业协会备案的，可按1名股东计算员工人数。但我们注意到，无论是“闭环原则”的操作要求，还是协会的备案要求，对拟上市公司和拟激励员工(尤其是其中 　　

对于员工参与员工持股计划的定价问题，目前审核问答并没有明确规定，员工是否可以以低于公允价值（净资产、评估值）的价格参与员工持股计划尚待进一步明确。我们倾向于认为，只要不低于股票面值或者注册资本原值，则理论方面并无明确禁止。当然，当以低于公允价值的价格参与员工持股计划时，公司需要考虑低价入股可能带来的股份支付问题、税赋问题、以及能否向监管部门合理解释等系列问题。

值得注意的是，审核问答中明确了员工持股计划实施主体可以为资产管理计划，这实质上是对以往审核实践中“三类股东”不得作为拟上市公司股东的突破，但是《上市规则》及相关审核问答并未提及信托计划及契约型基金是否同样可以成为员工持股平台；另一方面，审核问答规定如员工持股计划未按照“闭环原则”运行的，应在基金业协会备案，而信托计划不属于基金业协会备案范围。上交所于2019年3月24日发布的《科创板股票发行上市审核问答（二）》中提及了发行人在新三板挂牌期间引入三类股东的处理问题，但对于非新三板挂牌公司、或者非挂牌期间引入三类股东的是否满足科创板上市要求则并未规定。结合上述情况，在没有更进一步的解释出台之前，建议拟登陆科创板的企业在设立员工持股平台时，严格从审核问答中明确列举的持股平台组织形式中进行选择，避免对上市造成障碍。

2. 申报前制定、上市后实施的期权激励计划

针对上文提及的股权清晰、资金来源、股份支付问题，科创板借鉴港股等境外资本市场的经验，引入了申报前制定、上市后实施的期权激励计划，不再要求上市申报前必需清理未实施完毕的股权激励计划。在此期权计划中，拟上市公司可以按照既定的约束机制实施期权激励，同时员工无需在上市申报前实际行权出资，也不会一次性产生大量的股份支付。

科创板对于上市前制定的期权计划的监管思路与港股相似，要求“原则上”激励对象、激励计划的必备内容与基本要求等内容要参考《上市公司股权激励管理办法》或符合《上市规则》的相关规定。但目前科创板现有规则对“申报前制定、上市后实施”具体应如何理解，尚有一些可探讨之处，具体来说：

(1) 首先，申报前制定的期权激励计划，是否需要明确以及披露激励对象名单？从A股上市公司期权计划的实施情况来看，董事会公布的草案仅需确定激励对象范围，而无需确定具体激励对象的名单；而股东大会审议前要求公司内部对名单进行审核，但并无强制信息披露的要求。但考虑到A股上市公司股东大会审议通过后期权计划即正式生效，而拟上市公司的期权计划即使经股东大会审议通过，具体实施可能还需以公司上市为前提，所以审核问答虽然要求参考上市公司股权激励的相关程序，但我们认为在此不宜机械地直接套用上市公司的相关机制。而从港股上市公司的实践来看，允许存在不确定具体激励对象的购股权计划（如元力控股（证券代码：01933）的上市前购股权计划）。但我们也注意到审核问答提出了“不得设置预留权益”的要求，而不确定具体激励对象的期权计划似乎存在被视为设置预留权益之嫌，这可能会对方案的设计带来不利的影响，我们也将对后续监管政策的落实情况保持持续关注。

(2) 如上市前明确了具体的激励对象，是否需要考虑200人的问题？根据目前的审核问答来看，如企业拟通过期权或限制性股票对员工实施激励的，不属于审核问答中规定的员工持股计划，似乎无法直接适用闭环原则。但由于审核问答中亦要求上市前制定的期权计划于在审期间不得行权，所以激励员工于上市之后才可实际行权并取得股份，我们倾向于理解拟上市公司制定期权计划时无需考虑200人问题。为了进一步规避上述风险，我们理解拟上市公司可以考虑在制定期权计划中明确附有上市后生效的条件。

(3) 根据前文的相关分析，基于“不得设置预留份额”的要求，科创板可能要求期权计划在申报前全部授予完毕，而审核问答中亦要求“在审期间发行人不应新增期权激励计划”，我们理解不得新增期权激励计划可能包括不得授予新的期权额度、不得增加新的激励对象等。如果激励对象在审期间因离职等原因导致授予的期权被收回，发行人除选择注销相关期权外是否可以授予给已经确定的其他对象，有待后续实践中进一步明确。

3. 公开发行时的战略配售

与以往仅能在申报前实施股权激励不同，科创板的发行制度中也增加了股权激励制度创新的影子。根据《上海证券交易所科创板股票发行与承销实施办法》，科创板公司的高管和员工可以通过设立专项资产管理计划的方式参与公司IPO战略配售，开启了“打新股”式的股权激励新模式。该等模式下，资产管理计划获配股份的数量不得超过公开发行数量的10%，股份锁定期不少于12个月，同时要求必须经发行人董事会审议并在招股书进行信息披露，可以说方案设计上并无特别的法定限制；我们认为战略配售的核心要素是科创板市场化发行背景下，发行人和/或投资人对发行市值的要求与拟激励员工激励成本之间的博弈。

二、上市公司股权激励

1.激励范围

相比于A股其他板块的上市公司，科创板公司股权激励范围进一步扩大。单独或合计持有上市公司5%以上股份的股东、上市公司实际控制人及其配偶、父母、子女属于《上市公司股权激励管理办法》中明确禁止的激励对象，目前在科创板上放开了这一限制，上述人员在上市公司担任董事、高级管理人员、核心技术人员或者核心业务人员的，可以成为激励对象。

但由于上述人员身份的特殊性，为避免大股东滥用股权激励损害其他股东的利益，《上市规则》同样规定了科创公司应当充分说明前述人员成为激励对象的必要性、合理性。

2.限制性股票类型

本次科创板股权激励的限制性股票，除了传统的激励对象按照股权激励计划规定的条件而获得转让等部分权利受到限制的本公司股票之外，新增了类似于港股中所称的“受限制股份单位计划”（RestrictedShare Units Plan）的一种新的限制性股票类型：符合股权激励计划授予条件的激励对象，在满足相应获益条件后分次获得并登记本公司股票。

前述限制性股票与传统意义上的限制性股票不同，激励对象在激励计划开始时并不实际取得（有权利限制的）股票，而是在满足一定条件的情况下直接取得公司股票，并且在获益条件包含12个月以上的任职期限的，实际授予的权益进行登记后，可不再设置限售期、直接流通。

3.定价

《上市公司股权激励管理办法》规定授予激励对象限制性股票时原则上不得低于股权激励计划草案公布前1个交易日、20个交易日、60个交易日或者120个交易日公司股票交易均价的50%，《上市规则》则允许限制性股票的授予价格在此基础上进行进一步的突破，但是低于上述价格的应当说明定价依据及定价方式，并且应聘请独立财务顾问，对股权激励计划的可行性、相关定价依据和定价方法的合理性、是否有利于公司持续发展、是否损害股东利益等发表意见。

《上市规则》中对于期权激励计划的定价并没有进行特殊规定，参考《上市公司股权激励管理办法》，科创板上市公司授予期权的价格原则上仍应不低于股权激励计划草案公布前1个交易日、20个交易日、60个交易日或者120个交易日公司股票交易均价。

4.激励上限

《上市公司股权激励管理办法》规定上市公司全部在有效期内的股权激励计划所涉及的标的股票总数累计不得超过公司股本总额的10%，《上市规则》将前述上限提高至了20%。对于科技创新型企业来说，更高的股权激励上限可以让企业授予更多激励股权，便于企业吸引人才。

三、小结

科创板对于拟上市公司/上市公司股权激励的相关规定，充分体现了其尊重科技创新人才的定位，以及对企业自由意志的尊重。尽管目前仍有一些细节尚待明确，但政策导向是清晰、稳定的。拟登陆科创板的企业，可以考虑尽早比照科创板的相关政策，调整自身股权激励方案，以最大限度的利用好政策红利、留住核心人才、激发员工劳动积极性，以为企业创造更大的价值。

注：

[1] 尽管证监会于2018年6月发布的17号文中对于允许纳入试点的创新企业规定了部分股权激励的创新制度，但并未实际实施。

[2] 员工持股计划不在公司首次公开发行股票时转让股份，并承诺自上市之日起至少36个月的锁定期。发行人上市前及上市后的锁定期内，员工所持相关权益拟转让退出的，只能向员工持股计划内员工或其他符合条件的员工转让。锁定期后，员工所持相关权益拟转让退出的，按照员工持股计划章程或有关协议的约定处理。

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