这笔赃款该不该发还被害单位？

江苏南京：化解一起非法经营同类营业犯罪案件涉案财物处理难题

“刘检察官，向您咨询一下，非法经营同类营业罪中的涉案赃款应该如何处理？您在办理非法经营同类营业案时将涉案赃款发还被害单位有哪些法律依据？”近日，江苏省南京市秦淮区检察院检察官刘勋接到南京市检察机关对口援助的新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州检察院打来的一个咨询电话，把他的思绪拉回到了所办理的一起非法经营同类营业案件中。

杨某从某医药公司离职后，与他人成立某医疗器械有限公司。该公司在无相关药品批发、销售资质的情况下，经营杨某原任职医药公司生产的某药品。后杨某回到原任职的医药公司担任副总经理等职务，该医疗器械有限公司仍继续销售某药品，同时杨某利用在医药公司任职的职务便利，为该医疗器械有限公司提供低价进购某药品、协调药品发货等帮助，非法获利共计800余万元。

案件审查起诉过程中，杨某主动将800余万元违法所得退缴至秦淮区检察院。如何处理这800余万元涉案财物？刘勋告诉记者，按照公司法等规定，公司高管非法实施同类营业行为所得的收入应归公司所有。那么，对于杨某非法经营同类营业行为获取的非法利益，就该发还被害单位。但查阅大量司法判例后，刘勋发现，大部分司法实务判例都将赃款予以没收，上缴国库。

难题依然存在。刘勋告诉记者，后来这一疑难案件被选入南京市检察院创建的“108探案”平台第9期讨论中。作为研讨案例，与会专家学者激烈讨论后达成共识：无论被害人是国有企业还是民营企业，违法所得均应发还给被害企业，而不应没收。尤其是在刑法修正案（十二）对非法经营同类营业罪进行修订，将民营企业也纳入该罪名平等保护之后，没收赃款上缴国库的处理方式有悖于依法保护企业财产权益的立法精神。

2023年12月，秦淮区检察院以杨某涉嫌非法经营同类营业罪向法院提起公诉。2024年7月，法院经审理全部采纳了秦淮区检察院的指控意见及量刑建议，同时判决将被告人杨某退缴的违法所得800余万元依法发还被害单位。2024年9月20日，秦淮区检察院根据法院生效刑事判决，已将上述800余万元赃款依法发还被害单位某医药公司。2024年11月13日，该案被收入《沪苏浙皖检察机关服务保障优化长三角法治化营商环境工作白皮书（2024年）》案例，进一步扩大了该案在类案办理中的引领效果。

（本报记者马胜伟 通讯员唐洁曹艳晓）

专家点评

该案办理体现了法治精神

南京师范大学法学院教授、博士生导师 蔡道通

非法经营同类营业罪作为一种企业内部背信贪腐犯罪，是公司高管竞业禁止义务在刑法中的体现。公司高管作为掌握公司核心信息，拥有公司经营管理和决策权的特定人员，负有禁止从事与任职公司利益相冲突业务的竞业禁止义务，但部分高管却利用自身掌握的公司经营数据、客户渠道等便利条件，“另起炉灶”“靠企吃企”，经营与任职公司同类的营业，将公司职权异化为攫取私利的工具，既损害任职公司利益，也破坏公司正常的经营管理秩序。此类案件在司法实践中较少出现，也存在一定的认识分歧。

该案办理过程中，承办检察官深刻分析刑法修订动向中体现的平等保护各类经营主体的法治精神，在法律适用上秉持全面、公正的原则，从多角度、多层面进行综合分析和判断，明确刑法对违法所得的处理也应尊重民商法相关规定，以更好保护企业财产权益，真正践行了应勇检察长强调的“三个善于”中的“善于从具体法律条文中深刻领悟法治精神”，真正体现了检察机关持续做实高质效办好每一个案件。