案例一是建筑企业与发包人签订设计施工总承包合同的案例，易管理的思维仍然是施工承包的习惯。按照雇主的要求，按“图纸”施工，而不是按“合同”施工，忽视了自身的风险控制，额外承担了巨大的经济损失。 　　

　　一审文号为安徽省滁州市琅琊区人民法院(2015)琅民一初字第01078号；二审文号为：安徽滁州市中级人民法院(2016)皖11民中终字第1150号。 　　

　　在第一例复盘之初，有许多问题值得进一步考虑： 　　

　　1.本案中标后签订的合同是否有效？ 　　

　　2013年1月30日，滁州市环卫中心发布了滁州市生活垃圾填埋场渗滤液处理站升级改造工程EPC总承包(二级)项目招标文件，凌志公司参与了该项目的投标。 　　

　　2013年2月28日，凌志公司分别向滁州市环卫中心、滁州市采购交易中心、滁州市招标局出具了《致函》、《回复函》复印件，内容为：“致滁州市采购交易中心、滁州市招标局，我公司于2013年2月18日参与的项目名称：【滁州市生活垃圾填埋场渗滤液处理站升级改造工程EPC总承包项目二】2013年2月6日，我们相关专家作出结论，认为我司上报的运营费用低于成本价，要求我司退出，放弃中标权，完全不符合招投标法。” 　　

　　2013年3月7日，凌志公司向滁州市招标管理局、滁州市环卫中心出具了《回复函》的复印件，其中称：“2013年3月6日，我公司应邀参加贵局组织的滁州市垃圾填埋场渗滤液扩建工程总承包项目商务会议，贵局向我公司提出以下三点要求：1 .原招标文件是工程竣工后通过调试，工程造价支付到90%，现改为80%，其中10% 2。如果工程在我公司施工或运营过程中遇到不可修复的问题或事件，或我公司提出退出施工和运营，将索赔60%的工程款，同时扣除质量保证金。如果运营第一年发生事情，也会相应扣除10%的工程款；3.由于工程付款由原来的90%改为现在的80%，根据前面的进度付款的比例将按同样的比例减少。经我董事会研究，根据您在商洽会上提出的要求，考虑到该项目为安徽省重点项目，滁州市惠民项目，处理能力为300吨/日，属于大型垃圾渗滤液行业。所以我们公司重点是这个成绩，其次是利润，打造品牌项目。我郑重声明，我接受您的请求，希望贵局领导组织人员来我公司考察，并加快签约、开工、早日竣工。” 　　

　　2013年4月28日，滁州市环卫中心作为发包人，凌志公司作为承包人，双方签订了《回复函》的复印件。 　　

　　在本次招标活动中，存在以下问题： 　　

　　一是招标人1月30日发布招标文件，2月6日实际在滁州采购交易中心召开面试会，与专项有关 　　

二是滁州市招标管理局在3月6日召开商务洽谈会，对招标文件的工程款支付以及索赔进行了实质性变更。该行为是否合法？

招标文件是要约邀请，投标文件是要约；招标管理局对招标文件实质性的变更是新要约，凌志公司接受新要求是承诺。该项目应该是依法必须进行招标的项目，新要约已经不是原来的要约，凌志公司接受新要约已经影响了前面的中标结果，因此后面签订的合同应认定为无效。如果不是依法必须进行招标的项目，新要约、承诺以及后面签订的合同应认定为有效。

2.招标文件是否是合同的一部分？合同文件的解释顺序？

招标文件是要约邀请，要约邀请并不必然是合同的一部分。当然，经过约定，招标文件可以成为合同文件的一部分。本案中，第三章合同专用条款规定，“合同文件：下列文件构成本合同的组成部分，应该认为是一个整体，彼此相互解释，相互补充。为便于解释，组成合同的多个文件的优先次序如下：1、本合同协议书；2、中标通知书；3、补充协议；4、投标文件（含澄清文件）；5、招标文件（含招标文件补充通知）”。嗯，本案中招标文件是合同的一部分。

本案中，最大的争议点是，招标文件第八章第2.2.3条设计进出水水质中载明的“投标人现场考察并预测未来渗滤液进水水质，今后运行中实际进水水质指标超过或低于本设计进水水质指标，导致处理后出水达不达标的风险由投标人承担”条款。应该说明的是，文件的解释顺序非常明确，招标文件是在合同文件解释顺序的最后，如果在投标文件有明确具体的进水水质条件，而且不存在对招标这个条款的承诺，按照文件解释的优先顺序，那么凌志公司还真可以不承担该责任！

3.招标文件是否是一种格式条款？

本ID工程与房产肖律师认为，招标文件本质上是一种格式条款，投标人很少能对此进行磋商。

《民法典》第496条规定，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。

在本案中，招标文件中对于“第八章第2.2.3条设计进出水水质中载明的‘投标人现场考察并预测未来渗滤液进水水质，今后运行中实际进水水质指标超过或低于本设计进水水质指标，导致处理后出水达不达标的风险由投标人承担’产生巨大争议的条款”是否履行了提示或说明的义务？该义务是否应由发包人进行举证？

我们认为，把重大的风险分担条款放在技术章节中，发包人未尽到提示义务，致使凌志公司没有注意与其重大利害关系的条款，凌志公司可以主张该条款不成为合同内容。